杨知文 | “同案同判”的性质及其证立理据

 “同案同判”的性质及其证立理据

全文转载自微信公众号“学术月刊”，《“同案同判”的性质及其证立理据》，原文载于《学术月刊》2021年第11期。

作者：杨知文 ，华东政法大学科学研究院副教授。

杨知文

（图片来源于微信公众号“学术华政”）

摘要：“同案同判”立足具体的个案审理与评价，致力于在复杂案件场合对司法裁量权予以限制和规范。就理由−规则的内容联系来看，从“同案”到“同判”的推论正当性必然立基于一个作为前提的一般规则。可普遍化规则为“同案同判”命题的确立奠定了基础，其在普遍实践论辩中的固有地位使之成为支持“同案同判”的一般根据。司法的公共判断属性使法官应以“同案同判”为必不可少的裁判准则，由此保障司法结论的形成不能基于个人偏好，也不能是缺乏正当理由的任意决定。“同案同判”也是司法之所以为司法的组织要素或结构依据，已然规定在司法运行及其个案裁判推理的程序之中。无论是作为司法公共判断的约束性规则，还是作为司法活动自身的构成性规则，“同案同判”都成为法官应当履行的司法义务。“同案同判”成为司法义务并非法律义务，而是一种与司法职能特性和法官行动密切相关的特殊道德义务，是法官职业伦理的重要组成部分。

关键词：同案同判；可普遍化规则；公共判断；依法裁判；法官职业伦理

目次

一、“同案同判”的意义和一般根据

（一）“同案同判”的意义解析

‍（二）从“同案”到“同判”的一般根据：基于理由—规则的内容联系展开

二、作为公共判断的司法与“同案同判”

（一）司法裁判的公共判断属性

（二）“同案同判”之于司法活动的公共功能

三、依法裁判与“同案同判”

（一）依法裁判与“同案同判”对司法自身的构成作用

（二）“同案同判”与个案裁判的法律推理结构

四、“同案同判”、司法义务与法官职业伦理

（一）“同案同判”成为司法义务的性质

（二）“同案同判”与法官的职业伦理

结 语

自从司法改革提出建立案例指导制度以来，人们对“同案同判”话题的关注已达到了空前热烈的景况。在我国目前的司法语境中，“同案同判”常被视为衡量司法公正的重要标准。从现实看，由于社会环境和司法实践复杂等带来的案件处理差异总是影响着人们对裁判活动的感观与评价，法院对“同案同判”的实现程度始终关联着社会对司法公正成效的认知。例如，在曾产生轰动效应的“李昌奎案”与“药家鑫案”中，如果二者可被作为同案却没有获得同判，就会给人们留下关于“同案同判”是何种性质的司法要求或者其可否被其他理由超越的疑问。在此背景下，关于“同案同判”属性及其根据的讨论促发了法学研究的热点话题，学界围绕“同案同判”对司法裁判是怎样一种性质的要求形成了不同的见解，提出了多种主张。然而，就共识达成的角度说，还存在着较多分歧，确有继续商讨的必要。

所以，在我国司法责任制把“统一法律适用加强类案检索”作为重要举措推进的背景下，对“同案同判”性质及其如何成立的法理追问仍具有可期的理论与实践意义。一方面，“同案同判”的属性和证立理据等决定着其在司法活动中的存在方式及正当性，影响着人们对“同案同判”要求以及相关司法制度运作机理的观察和看法；另一方面，“同案同判”不仅较为直白地回答了“为什么”要有司法判例制度的问题，而且还直接地回答了“如何做”，即如何制作并运用司法判例的问题，给案例指导乃至司法制度改革提供了价值和操作技术上的指引。故此，基于一定视角分析“同案同判”的意义和一般根据，从相关层面探求“同案同判”在司法裁判中的功能或作用，并以之作为对“同案同判”性质及其证立理据问题的新尝试性回答，就成为本文所追求的目标。

一、“同案同判”的意义和一般根据

无论是当作法律理想抑或现实反映，“同案同判”都蕴含着人们对司法活动的一种期待。通常来说，“同案同判”要求昭示了法律上的平等观念在法律适用领域的贯彻或落实，是展现司法公正的一个具体标识。尽管可以从不同的维度论证“同案同判”的正当性，但是，对这个司法裁判命题的证立都离不开对“同案”与“同判”之间内在关系的考察和分析。

（一）“同案同判”的意义解析

就基本语义看，“同案同判”是指“给同样的案件以同样的判决”，而对此更加详细的理解又取决于对“同案”和“同判”具体含义的阐释。实际上，“同案同判”涵括了司法过程对在一定坐标系中具有共同要素的案件之处理的一致性，是法律上“同等情况同等对待”原则在司法裁判场合的特别化。虽然在终极意义上讲，法律实施中不存在案件事实及其评价完全相同的两个实例，但是从法律调整人们行为和社会关系的一般性和类型化上看，人的行为的可重复性和社会关系中纠纷冲突的普遍性预示了司法管辖和处断案件具有同等化的特征。法治的要义也在于通过规则的类型化拟定，对社会生活中的同等情形实现统一的普适性调整。所以，对“同案同判”的分析理应树立一个前提性的预设，即在法治实践中，“同案”的存在是一种普遍的法律现象。至于在司法过程中如何判定和确证“同案”，则是有着法律上的裁断标准及相应的认定技术。 

在实践中，“同案”的把握需要根据某些因素判断个案相同或相似，即回答个案之间“比什么”的问题。虽然站在自然意义立场上称不存在“同案”的论断可以成立，但立足规范意义来说，即在经过法官依据诉讼法和实体法进行加工、提炼和涵摄之后，“同案”是完全存在的。与之相连，所谓“同判”是在“同案”认定的基础上进行“同等处理”的结果，“包括相同的法律认定以及相应的肯定或否定的法律后果”。这也表明，“同案同判”寓居于司法的操作过程，其立足具体的个案审理和评价，致力于创建个案判决之间的连贯性与逻辑性，从前瞻后顾的角度寻求法律适用的统一性。其中，“同案”是“同判”的前提和条件，是导致“同判”的原因，也就是支持“同判”的根据；而“同判”是“同案”的结果，是“同案”带来的意蕴。

按照人们议论司法的常理，当事人或公众何时会用“同案同判”来测算法官的裁判呢？对此，有研究指出，若法律事先做了事无巨细的规定，“同案同判”就不是应当考虑的司法要求，而只有当法律规定本身具有弹性空间，或者法官适用法律必须借助自由裁量或价值判断时，“同案同判”才变得重要起来，即法律的具体化必然拥有的裁量空间导致“同案同判”成为应当考量的司法标准。换言之，司法活动的目标是将具有抽象性的法律规范适用于具体的个案事实，实现法律规范与个案事实之间的对接就是完成这种目标的必经环节，而在现实中，法律规范与案件事实并不总是能够自动完美地简单对接，它们存在着比较复杂的关系。这就要求法官必须进行法律的具体化工作，这定然离不开法官对自由裁量权的运用。在法律具体化的语境下，为了限制和规范司法裁量权的行使，“同案同判”就理所当然地成为法律适用的一种准则。

[英]尼尔·麦考密克：《法律推理与法律理论》

姜峰译，法律出版社，2018年版

（图片来源于豆瓣）

由此可见，直接的演绎推理并不是司法裁判运作的全部机理，当法律不能确定判决的结果时就需要司法的自由裁量，法官的自由裁量权也因此常被看作是司法过程必不可少的重要因素。职是之故，不能直接适用法律的复杂案件的存在以及法官就此而为法律具体化产生的司法裁量空间，是催生“同案同判”要求的基本场域，而对法官自由裁量权予以限制和规范就是遵从“同案同判”的主要意义。

（二）从“同案”到“同判”的一般根据：基于理由−规则的内容联系展开

多数论述认为，“同案同判”建立在一个更具一般性的规准之上，即类似情况类似处理的形式正义原则，并以之证明“同案同判”命题的成立。此种做法虽然可以为“同案同判”主张争取一定理由的支持，但是，一方面，“同案同判”是法律上“同等情况同等对待”正义原则的司法体现，也是维护法律平等、公正等价值的需要，所以，从形式正义原则和法律价值等角度论证“同案同判”的根据无异于语言使用的同义语重复，毕竟这种处于意义层次的论断并不能从根本上说明形式正义原则当然就是“同案同判”的基石；另一方面，同等情况同等对待的原则和法律的平等、公正等价值更多地从形式上对“同案同判”要求起到支撑作用，但却无法保证司法判决所依赖的实质理由的正确性，甚至有可能与判决的正确性这种根本性要求相抵触。

本文倾向于借助理由−规则的内容联系原理认识“同案同判”的一般根据。从理性实践论辩的视角看，一个主张与为之而拥有的理由之间具有被创设的某种联系，这种联系存在于一定的规则之中，也就是说，理由的概念与规则的概念之间具有内容联系，对特定的事情的判断都是为了理由而作出的，理由的观念总是随身带来规则的观念，而规则规定了一事是他事的理由。举例来说，当主张“王某应当向李某赔偿损失”时，或许是基于“王某损害了李某的财物”这个理由，而“王某损害了李某的财物”能够成为“王某应当向李某赔偿损失”的理由，恰正是源于这样一条早已预设为前提的规则，即“凡是损害他人财物的行为都应当赔偿损失”。如此可以看出，在以某种理由主张一定判断的成立时，其中必然蕴含着相应的内在推论机制，正是这种推论机制“能够在我们对关于事物的判断或者对现有的假定进行证明或证伪时提供一般性的指导”。再如，假定我周三有一个约会，周三我一定要赴约。之所以得出这样的判断也是一种推理的结果，而我应赴约的结论只有当存在特定规则前提时才对我有实际的要求力，它源于或者可以源于“人人应当遵守约定”这个信条。

同理可知，既然“同案”是“同判”的理由，从“同案”到“同判”的推论之正当性也必然立基于一个作为前提的规则，正是这个规则在一般意义上规定了“同案同判”结论的正确性，即这个规则要求“同案”是“同判”的根据，并且在一切情况下有效。在具体案件的裁判过程中，法官之所以要发现“同案”并选择和促成“同判”，也应当是出于对这样一个规则所设定的义务的遵守，该规则对“同案”应当“同判”作出了规范性的要求，它确立了“同案同判”是恰当或正确地运用规则的结果。依据理性实践论辩理论的观点，这个规则被称为可普遍化规则，如果对该规则进行表达可采取下述的形式：“任何言谈者只许对这样的价值−义务判断作出主张，即当他处在所有相关点均与其作出主张时的情形完全相同的所有其他情形时，他也同样会作出完全相同的主张。”

[德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论》

舒国滢译，商务印书馆，2020年版

（图片来源于豆瓣）

作为在广泛范围内适用的理性论辩准则，可普遍化规则规定和预设了人们从事正确评价或判断的规范性要求，使实践活动的承担者和参与者负有责任，对处在相同情况下的事项秉持同等的对待。从一般意义上看，可普遍化规则为“同案同判”主张和与之相近的“类似情况类似处理”命题乃至一切作为形式条件的正义理念确立了根据，在司法裁判中，它便构成了判例适用的基础。在可普遍化规则之下，“同案”是达至“同判”的基础或缘由，“同判”是对“同案”所进行的具有“相同主张”的评价，是对符合“同案”属性的事物的同等化或一般式对待。对司法活动来说，“同案同判”要求具有怎样的正当性，就取决于从“同案”到“同判”的内在推论所拥有的一般性理由的强制性程度，以及这种理由生成的规范性主张与司法裁判本质特性的切合程度。可普遍化规则正是充当了这样的角色，它在普遍实践论辩中的固有地位使其能够作为支持“同案同判”的一般根据。

二、作为公共判断的司法与“同案同判”

就法院裁判而言，“同案同判”指示了司法裁量权运行的轨道，它是理性实践论辩的可普遍化规则在司法活动中加以具体贯彻的要求。对此，司法作为公共判断的属性表明，司法过程及其形成的判决结论是公共评价和理性实践论辩的一个特殊领域，它接受可普遍化规则关于作出正确评判的导训和制约，并以“同案同判”为必不可少的活动准则。

（一）司法裁判的公共判断属性

对于司法属性的分析，可以也应当从多个层面展开。如果把司法程序放置在所处的社会空间来看，司法裁判就是一种以履行公共职能为取向的、专业地解决社会纠纷的活动，虽然这个活动的结果形成的是针对特定案件的具体裁决，其以案件当事人为直接和主要的指向对象，但是它更是一种具有国家权威性的公共行为。司法裁判作为公共活动的性质，意味着司法判决及其形成过程所涉及的评价或判断都是有别于私人领域的公共性判断。私人判断往往是基于个人的偏好而为，而且无需提供做出或改变评价的适当理由，与之相反，面向他人的公共判断既不能是基于个人偏好做出的、也不能是无法提供理由的：如果将司法视为一种指向他人的公共判断，那么它就需要至少满足两项要求，即司法结论不能是法官基于个人偏好做出的，也不能是缺乏正当理由的任意决定。

诚然，司法裁判作为公共判断的性质在很大程度上也是由法律本身属于公共判断标准的固有特性所决定的。在人类社会普遍存在纷争特别是价值分歧的状态下，就特定的分歧树立公共判断的标准是有效解决普遍性争议的可靠措施，一套明确的公共判断标准可以为克服分歧提供框架，而法律一定是公共判断标准当中最为重要的组成部分。我们知道，立法活动常被视为分配正义所要求的实现领域，立法者创制法律实际上正是综合考量各种利益和价值，为公众按照某些原则进行公共资源的分配，法律所确立的权利义务符合公共正义标准才能成为统一社会行动和促进社会合作的准则。相对于立法，司法裁判则是矫正正义的适用领域，“矫正正义的实现有赖于一位中立的裁判者，他作为公正的化身使侵害者受到惩处、使受害者得到补偿”。司法裁判是使法律得以实现的方法，它不仅是代表着公共权力及标准的运行，更是对公共判断标准的实施，而在此过程中的每一环节无不都是公共判断的填充。

司法裁判是重要的公共判断，它要求法官不能出于自己或少数人的偏私来形成案件处理意见，此即法律作为公共判断标准的应有之义。公共判断的特点首先就在于其必须是公共的，“也就是说，该判断标准必须对于所有的社会成员一体适用、一律开放，而不能仅适用于特定人群”。司法裁判要实现其公共性，就应当保证司法过程对案件的处理和判断都建立在法官公共认知的基础之上，而且这种公共认知又是以能够被公众识别的规则和程序所确定的。例如，在具体的司法主张的形成步骤中，尤其是在价值判断的取舍情境中，法院只能以那种不仅在当事人看来具有正价值、是善，而且在群体主体和社会主体看来也具有正价值、是善的行为事实为其保护的对象，并将其判定为“应当”。案件裁判的公共性判断价值让司法当仁不让地符合经济学上“公共产品”的核心特征，这也标志着社会人们可以对司法程序同时使用而互不排斥，司法判断可以适用于具备同样特征情境的任何人。这也限定了司法的主事者所作的决策及其根据必须出于公益的目的，满足一视同仁的公正要求。

不仅如此，公共判断属性使司法审理过程和结果必须担负起在社会现实的具体场合为人们提供行为标准的功能。由于司法也是一种塑造社会秩序的方式，就司法活动来说，在两种不同的判决意见之间做选择，也暗示或明示着“在两种被认为是相互对立的社会行为模式之间做选择”。司法判决不仅宣告了一种对当事人的未来将会产生重大影响的可能生活，而且对社会公众而言，任何判决结果都把其所适用的抽象法律规范做了具体化的阐释，这等于向社会表明了人们应当遵守的具体行为准则，以及同类案件纠纷在司法上的公共处理标准。从这个意义上看，法官裁判案件“不仅照顾判决结果能否满足眼前的当事人，而且他还要将目光放在他据以裁决的裁判规范能否为整个社会所接受”。所以，由于接受公共判断的要求，法官的思维中就需要考虑由其所确立的案件结论是否也是某种公共标准。

（二）“同案同判”之于司法活动的公共功能

司法裁判的公共判断属性决定了司法判决的作出及其过程必须符合相应的理性实践论辩基本规准。在此方面，可以说，司法裁判其实就是包含了诸多价值判断与义务判断的公共论辩，它要求针对一定对象的特定主张都要满足对理性的论证规则的运用，具备确定正确的评判的形式和条件。在这其中，没有任何可被接受为具有正当性的司法裁判可以抛开理由，也没有任何为之提供的相关理由可以绕开可普遍化规则。在实践理性得到应用的司法领域，法官运用理性决定对一定情形下的案件纠纷如何适用法律，并对其寻求正当的裁判理由，都离不开对理性实践论辩规则的依循。可普遍化规则是理性实践论辩的公理，它厘定的是一种公共性标准，限制着评判主体（包括法官）从事非理性的评价和断定的倾向，使判断者负有坚持一致性主张的责任，为包括司法审判在内的实践论辩活动服从公共理性设立了一个必需的条件。司法过程是普遍实践论辩的特殊领地，具体到案件审理的法律适用场合，“同案同判”就是由可普遍化规则要求的进行公共判断的司法标准。

[英]詹宁斯：《法与宪法》

龚祥瑞、侯健译，生活·读书·新知三联书店，1997年版

（图片来源于豆瓣）

把“同案同判”作为司法裁判的标准，要求法官应当注意到同类案件在判决上的一致性，既是维护司法公共判断属性的需要，也切合在法律具体化情形下对司法裁量权予以规范的意义。在复杂案件中，法律的具体化工作并没有多少可供因袭的客观标准，法官必然要出于个人的价值认知或其他考虑从事法律解释、利益衡量、后果评价甚至法律漏洞填补等活动，其中都难免不附随有法官的个人偏好。不同于私人事务的处理者，法官具有制度性角色，这种角色要求他们一以贯之地执行某些规范，如果司法裁判部分地建立在任意选择的基础上或是要基于在不可通约的价值之间进行选择，就是“同案同判”要发挥作用的场合。“ 同案同判”要求显然能够改变由于法官施行自由裁量而带来的司法不确定性状况，它是减少法官主观恣意性所能够依赖的一种具有约束性的准则，其既为法官确立了自由裁量所应遵照的尺度，也为公众审视和评价判决质量提供了直观的坐标。

另外，“同案同判”不仅是法官个人偏好的限制方法，也是法官处理复杂疑难案件可依赖的强势理由。借由“同案同判”的要求，法官可以说明自己作出的司法判断及结论拥有合适的准据或依靠，能够帮助司法决定在公众面前获得较大程度的可接受性。从这个角度看，“同案同判”标准也意味着对司法先例的尊重和遵循成为法官应负有的公共职能。司法先例是法院对一定情形案件的既定判决事例，也就代表了法官对同类案件裁判的可见理由和根据，已经形成了作为公共领域的司法活动进行理性评价和恰当判断的基础。在此意义上，“同案同判”就为司法的信任保障产生贡献，它并非是说必须对既在案例绝对地顺从适用，而是要求“只有当能够为此提出充足的理由时，才允许改变一个（先前的）裁决”。“ 同案同判”使法官不能轻易背离先前裁判已给出的法律决定，就是作为立场鲜明的公共标准促使司法发挥公共判断的功能。

当然，司法裁判作为公共判断的确需要提供理由，理由也需要具有可普遍化的性质，它要求同样事情同样对待，但是，可普遍化的性质本身是去时间化的，由其所要求的同样对待貌似没有区分同样事情之间的实质序列问题。应当看到的是，“同案同判”是理性实践论辩的可普遍化规则在司法裁判中的具体运用及体现，其本身呈现的是司法裁判的一种回顾性操作，实际上是把作为先例的案件处理判断向后续案件即待决案件中的扩展，也是法官落实同等情况同等对待的司法方法。所以，尽管可普遍化规则要求本身并不包含时间的维度，但“同案同判”则潜在地以“时间先后”为背景，这揭示了司法裁判是一种在具体的时间流中发生的公共判断。

就此其实可以获得两点认识：其一，司法裁判的公共性及其“同案同判”追求已然立基于统一的司法管辖权制度来促发案件公共处理的一致性目标。“同案同判”要求法官实现法律制度内的理性评判和裁判理由的可普遍化，是在对案件进行整体化司法处理的制度编排中保障司法任务和法官角色的同质化承接。对此也可以说，可普遍化规则不仅适用于形成裁判规则的时候，而且适用于运用裁判规则的时候，而“同案同判”则展示了司法作为公共活动坚持可普遍化的情景与主体，该主体更多的是运用裁判规则的法官，而不是做出先例判决的法官。其二，“同案同判”与公共判断相联系已被视为公正运用司法权力的一个具体标准，其更多地通过彰显裁判先例的约束作用（向后看）来使法官遵守理性的原则，让法院更好地担负起理性处理社会事务的公共责任。这样看待作为形式正义化身的“同案同判”实际上是处理公共和社会事务时在理性和专断之间做出的选择，“同案同判”至少构成了遵循相关先例的一个前提性理由，其体现的司法理性要求法官慎重对待其所负的责任，即裁断当下案件的理由与实质上与之相同的先例不能有太大的出入，要为具体案件的判决寻求（符合形式正义回顾性考虑的）具有一致普遍性的证明理由。

三、依法裁判与“同案同判”

作为一种公共要求，“同案同判”对案件处理到底形成怎样的标准，更应该从司法自身的运行机理和组织构造中去求证。毕竟，司法之所以是司法，不仅在于其承担着特殊的职能和任务，也在于其具有不同于其他活动的组织要素及运作方式，甚至司法与立法、行政等职能的区分也是“根据它们的组成以及行使职能的方法”。在此方面，“同案同判”对司法职能的实现作用及其在个案裁判推理中的塑造功能表明，它已然成为司法自身的构成性规则，是司法活动必须倚靠的体系保障和操作标准。

（一）依法裁判与“同案同判”对司法自身的构成作用

依法裁判被视为现代司法的根本任务，在法治国家，法官在履行司法职能时必须适用在法律上有效的规则，正式建立的法院的核心工作就是根据有效的法律规则裁判争议。依法裁判是对标准性司法的一种界定，发挥着明确和宣示法律意义的作用，体现了司法裁判自身的本质特征。依法裁判是法官不可放弃的司法义务，法官的司法判决必须根据法律获得或接受法律的约束，即便是在不能直接适用法律规范的复杂案件场合，法官通过诉诸多种可能的正当理由而宣告的裁判结果也必须满足“依法裁判”的条件才能具有真正的可接受性。

依法裁判是对司法活动的根本要求，它作为一种标准就是司法自身的构成性规则。从法理学上看，与调整性规则重在对行为进行调整的意义不同，构成性规则是对行为予以创造和形塑的规则，其所调整和规制的行为就是基于该规则本身的要求才出现的，也就是说，受规则所调控的行为完全依赖于规则本身而产生或完成，行为的存在及所具有的意义就取决于调整它的规则。构成性规则是组织人们按照规则规定的内容去行为或活动的规则，例如，规定某种机构如何设立的规则就是构成性规则，要设置这种机构就要按照规则规定的要求去行为才能使机构成立。以构成性规则来说明“依法裁判”要求，意味着司法裁判只有在符合“依法裁判”的方式上才能实施，依据法律进行裁判就是司法活动的本质，法官对依法裁判负有不可放弃的工作责任。因为就构成性的意义来讲，它从组织活动原则和设定行为方式的层面上为司法裁判如何进行规定了要求，如果放弃或脱离了这一要求，司法裁判就有可能变质，如此也就难以再被称为司法裁判。

[法]涂尔干：《职业伦理与公民道德》

渠敬东译，商务印书馆，2015年版

（图片来源于百度）

依法裁判作为司法的构成性规则表明它对司法活动具有普遍的规定性。如前所论，当出现复杂或疑难案件时，法官需要从事法律的具体化工作，由此法律适用存在着法官进行自由裁量的空间，“同案同判”标准就变得重要起来，“同案同判”在此应被作为限制和规范法官自由裁量权的一个要求。那么，依法裁判与“同案同判”具有怎样的关系呢？以下论述将表明，“同案同判”其实是依法裁判的必要的表现形式，是疑难案件背景下司法的一个具体标准，由于“同案同判”是法官在个案裁判过程中必须借助的运行要素或程序，它也成为对司法裁判自身具有规定性的构成性规则。

就案件处理而言，司法的中心任务是为待决案件寻找到法律上的依据，根据法律提供的标准作出相应的解决争议的结论。尤其是在成文法制度的司法传统下，依法裁判就是法律适用的核心内容和一般模式，其在方法论上主要表现为一个被称为“演绎推理”的逻辑过程。在这般情境中，“同案同判”要求或主张即便存在也自然被依法裁判的意义所消解，因为所有处于同样事实状态的案件（即“同案”）必然依赖于法官对共同法律规范的适用而获得“同判”的效果。据此来看，“同案同判”的诉求理应出现在对法律适用的复杂化情形施以统一性标准的图景之中。

当法官面临复杂案件时，直接把认定的个案事实归属于相关的法律规范构成要件之中变得困难，严格地依照法律的规定对案件予以评价存在着局限，但是，法官运用自由裁量权进行裁判并非没有拘束性的标准，依法裁判仍然是具有约束力的原则，只是随着法官处理疑难问题的需要而发生了转换。从案件处理的角度看，并非只有可以直接依据法律规定处理的案件才是司法的对象，对复杂或疑难案件的处理原本就是内在于司法裁判的职能结构之中的。在复杂和疑难案件的场合，作为司法构成性规则的依法裁判标准就随之具体化为更加具有针对性的要求，“同案同判”作为依法裁判的必要表现形式应运而生，它向法官指明了规范性司法的标准。通过控制和规范法官自由裁量权的运用，“同案同判”提供了“标准司法”必须满足的要求，它从根本上决定和塑造着司法裁判应以平等对待的方式进行，表明了一项围绕纠纷解决进行的裁判活动必须照顾到这个要求才能够被称之为真正的司法活动。

就法律适用的意义而言，依法裁判展示和践行的是法律规范对同类情况案件进行一般化调整的价值，作为法治要件或原则的法律的一般性和普遍性要义尽在其中。由于“可普遍化性”是法律规范具有一般适用性的条件，在能够直接适用法律规范进行裁判的案件中，简明的演绎性推理就构成了法律推理的主要内容，它也昭示了法律推理的基本公理：如果对法律构成要件中所指称的法律事实做出了某种价值判断或赋予了某种法律效果，那么，在对所有相关特征上与它相同的个案事实也应做出相同的价值判断或赋予相同的法律效果。在对复杂和疑难案件进行裁判的情况下，虽然法律推理变成了多种实践理由得以运用的场域，但是，法律适用的可普遍化公理及其规则仍然不失其有效性，因为法官的价值判断及自由裁量权的行使并不能随意背离或超越法律所内含的整体目的。故此，法官固然对法律有不同的理解，但不同理解并不意味着可以各行其是，法官对法律应该有一个统一的理解，这种统一的理解应该通过审判案件去实现。所以，坚守可普遍化规则“可以最大限度地化解司法裁判中的价值冲突，防止法官的主观恣意，保证判决结论的正当性、合理性、确定性”，这恰恰为司法实践中的“同案同判”要求储备了正当性的理据，使“同案同判”成为司法裁判不可或缺的内在要素，成为司法裁判的构成性规则。

“同案同判”之于司法活动的正当性表现为对法律平等、公正、可预期性等价值的维护与落实，这也说明，复杂案件的存在以及由此带来的裁判不确定性并不该被认为是“同案同判”不能实现的理由，反而应当是主张“同案同判”要求的现实根据。“同案同判”标志着司法中的一致性逻辑，而“逻辑可以发挥的一个重要作用就是可以为法官的自由裁量权提供一种可能的划界标准”。在法律适用出现复杂或疑难问题的场合，司法判决着实被预留了一定范围的发挥空间，“同案同判”的作用就是要通过规制法官自由裁量权的行使来统一司法裁判的标准。

（二）“同案同判”与个案裁判的法律推理结构

“同案同判”是有关复杂案件司法的规范性标准，也揭示了“同案同判”准则在个案裁判的法律推理结构中的地位。对司法活动来说，“同案同判”不仅是依法裁判的必要表现形式，而且从“同案”到“同判”的内在机制切合了司法裁判所必须依存的过程考量，它是个案裁判的法律推理的组成部分和应有内容。在此方面，可以说，“同案同判”实际上就是事先规定在司法裁判及其推理活动之中的程序或方法。

现代法律思维的一个重要特性就是依靠普遍的类型化推理，司法裁判也从根本上有赖于对此种类型化推理模式的运用。类型化裁判是司法活动不同于其他纠纷解决活动的一个特质，因为它追求对同类的案件情形给以“行动一致”的归类化处理，以至于不会牺牲法律一般化调整的意义。“以类似的规范评价标准对具有类似或相同利益状态的‘典型’的一类案件进行思考，这是法学、立法和司法实践的特殊任务。”类型化推理其实就内嵌于司法推理的过程之中，且不说法官对任何案件情形向法律规范事实要件的归属都具有类型化思考的属性，单就法律规定不明确的案件来说，法官出于对司法的责任也要进行类型化的考虑。法官们应该清楚，其裁判必然渗入整个法律秩序的内部体系，因此，他们根据那些关于类似或相同纠纷的、尽可能和谐的规定来处理其所面临的具体纠纷，对类似案件进行成功地区分和/或总结有利于符合同等对待的要求，这就是进行法律适用时类型形成的主要作用。据此，基于类型化的思考方式对案件纠纷进行同等化解决，是司法裁判在深层次上针对案件纠纷处理所建立起来的结构模型，“同案同判”要求也就是这种模型运行的操作标准。

所以，作为一种致力于纠纷解决的活动，司法裁判的特殊性就在于它在深层结构上与类型化的推理思维联系在一起，在个案裁判中通过“案例式”的推理从而将抽象的法律具体化，这就使得司法裁判本身就是建立在一种独特的范例推理或类型化思维的基础之上。由于司法裁判必然要在许多场合展现为依据案例推理或类比推理的形式，“同案同判”要求实际上就成为法官在个案裁判中进行法律推理必须依赖的具有内在规定性的标准或程序，是法官在司法实践中应当维护并履行的司法义务。也是在此意义上，人们会认为法律推理的基本类型是例推法，而且它对判例法、制定法以及宪法的解释一体适用，这一推理过程运用的是所谓“先例原则”，也就是说将一项由先例提炼出来的论断视同一项法则并将之适用于后一个类似的情境之中。在此，“先例原则”无疑就是对“同案同判”要求的同义表达。

此外，把“同案同判”视为法律系统保证内在统一的最基本方式，可在更强的意义上揭示“同案同判”对司法的构成作用。具体地说，在不能直接适用法律的疑难案件中，司法必然要遭遇某些从未遇到的新鲜语境，由于禁止拒绝裁判原则的存在，法官必须在立法的规定性之外独立地对这些难以裁判的事情作出决断，决断就意味着存在多种选择的可能性，这说明对根本上难以裁决的事项进行裁判，是内在于司法裁判过程之中的，并因此对司法活动构成了根本的规定性。同时，法官独立地对难以裁决的案件进行决断并不是说裁判就必然是恣意的，因为法律系统如果要承担其维持社会交往的“规范性预期”功能，就必须对这种恣意进行限制：法官处于疑难裁判的困境时至少可以诉诸两个资源，即立法或过去的判决，通过对这两个资源的观察与分析为裁决提供参考和帮助；而相对于立法可能的缺陷，对于先前的案例通过“相等/不相等观点下进行的对比”就可以满足这项功能。也就是说，“同案同判”构成了司法在遭遇疑难案件时要运用的最基本“观察图式”，它意味着法官在日常司法实践中特别有义务给予过去的判决以所谓的“万有引力”，通过“同案同判”标示出来的那种先例式推理的方法、程序和过程，就是司法裁判的本质性内容。这显然也代表了一种从司法自身的运作逻辑寻求“同案同判”证成的进路。

四、“同案同判”、司法义务与法官职业伦理

“同案同判”是作为公共判断的司法活动的必然要求，更是作为依法裁判的司法自身的组成部分，前者揭示了“同案同判”是司法裁判的决定及其理由应该符合的理性论辩规则，而后者指出了“同案同判”是司法成为司法必须依赖的组织或程式准则。这两方面实际上都意味着，“同案同判”是与司法义务能够天然地相联系的一个命题。就此来看，要理清“同案同判”的属性和根本意义，就必然要进一步审视司法义务的性质及其与“同案同判”的内在关联问题。

（一）“同案同判”成为司法义务的性质

至此，把“同案同判”看成司法义务是可以成立的。无论是把“同案同判”当成可普遍化规则具体化在法律领域为保障司法判断公共性的约束性规则，还是把“同案同判”当成司法裁判活动自身组织和运行的构成性规则，无疑都为法官形成了其应当履行的司法义务。接下来的问题在于，“同案同判”作为司法裁判的约束性规则和构成性规则成为法官的司法义务，这种义务究竟具有怎样的性质？进言之，法官承担这种司法义务本身是一种法律义务还是道德义务？事实上，正如设问所示，对于“同案同判”成为司法义务的认知已然是对其属性的一种判定，而对其进行法律义务抑或德道义务的归结已经构成了一个有指向的二阶认定问题。

首先，“同案同判”是以法官行为的“规范性理由”为要义的司法义务。之所以“同案同判”可被称作司法义务，是因为它设定了法官裁判应当履行的规范性内容，它为法官的司法活动提出了应予遵守的行为守则，成为法官开展裁判工作的构成性根据。如前所论，司法裁判的公共判断性质决定了“同案同判”应当成为法官在司法过程中据以裁判的准则，司法裁判自身的构成特点也决定了“同案同判”应当成为法官开展裁判活动的操作依据，这都告诉我们“同案同判”构成司法裁判运行之必要条件的义务，其昭示着法官只有实施这个义务才能被认为是司法活动，才符合司法裁判的基本属性。如果从行动理由的范畴来看，“同案同判”成为司法义务实际上意味着“同案同判”正是法官从事司法行为并实现一定裁判任务的“规范性理由”。按照行动理由类型的原理，人们会将某些考虑视为能够据之以行动的道理，而总有一些行动理由具有一种独特性，以至于一旦行动者拥有了这个理由，那么行动者就在某种意义上应当据之以行动，包含了这种应当涵义的理由就是“规范性理由”。这种规范性理由就是行动者应该去根据其来开展行动的理由，它与行动者的行动可以被解释为出于某种理由之故而开展的那种理由（即“激发性理由”）是不同的，规范性理由因为包含了“应当”的涵义而具有辩护性。司法的本质是适用法律公正权威地解决社会纠纷，“同案同判”就必然成为法官行动应该考虑的重要准据。

其次，“同案同判”成为司法义务并不等于其本身是法官的法律义务。司法义务是法官从事案件裁判应当担负的义务，即便属于司法裁判不可放弃的构成性义务，其也并不当然就拥有法律义务的属性。司法义务的概念仅意味着法官应当并且要尽其所能地完成或实现相应的规定性内容，“同案同判”也正是在这个意义上规范和约束着法官的裁判行为，并成为法官司法的结构性要素。即便就依法裁判这个更为显现和直接的司法义务而言，它也并非就是一种法律义务。这正如有研究已恰当指出的，依法裁判作为司法义务要求法官的行动要忠实于法律，忠实意指法官应尽其所能地将适用既有法律视为其特殊的任务与使命，并以一种谦恭的态度来实现这一任务，但是这仅仅是司法义务的内容，而非其属性，所以，要求法官依法裁判（捍卫法律、忠于法律）并不代表着这项要求本身就具有法律义务的性质。“ 同案同判”要求法官把“同等情况同等对待”作为案件裁判的义务，这并非来源于法律本身的规范性设定，而是出于对司法本身特性与圆满实现司法职责的符合。

雷蒙德·瓦克斯：《读懂法理学》

杨天江译，广西师范大学出版社，2016年版

（图片来源于豆瓣）

再次，“同案同判”成为不可放弃的司法义务意味着它是一项特殊的裁判伦理。既然“同案同判”不具有法律义务的性质，那么需要法官不可放弃地加以履行的这项司法义务在本质上可能就是道德性的：它构成了法官司法的原则性要求或称裁判原则，是对司法裁判活动自身提出的“内在道德”，宣称了一项法官必须遵从的裁判伦理。“同案同判”聚焦于司法运作的一致性和连贯性，是在司法裁判所应当具备的条件层面上建立起来的有关法律适用的原则。“同案同判”不是司法裁判必须合乎的一种外在标准，而是司法秩序内部要达到的一种原则性标准。当这种司法的内在道德性要求转化为法官所必须遵守的义务时，它就必然塑造了一种特殊的、不同于其他法律领域活动准则的裁判伦理。也正如此，“同案同判”作为司法义务不是来源于法官的个人道德要求，而是一种公共道德要求，更是一种由法律职业群体所生成的共同体道德要求，即法官职业伦理。

综上可见，“法官不能过度张扬主体性，法官思维必须受法律价值以及法律渊源的约束”，而“同案同判”成为司法义务并非法律义务，恰是一种与司法自身特性和法官行动密切相关的特殊道德义务，它源自公共道德和法官职业特有的司法伦理秩序。诚然，“与其他的公共机关相比，司法职能的独特性质表明，在司法机关的活动之中应当凸显出（最为广义的）伦理因素”。基于这种观察和认识，从法官职业伦理的角度来把握“同案同判”的特性及有关意义就理应被补充进来并有所讨论，这正是本文接下来的安排。

（二）“同案同判”与法官的职业伦理

毫无疑问，与公共判断紧密相关，司法裁判也是一种由法官实施的职业活动。任何职业都把职业伦理作为职业群体存续的内在要素。职业伦理体现了专业共同体内部共享的价值观念和道德规范，是职业群体所有成员都必须维护和遵守的行为准则。职业伦理是公共道德在特定区域功能分化的结果，职业群体的结构越牢固，适用于群体的道德规范就越多，其统摄成员的权威就越大。特定的职业产生特定的职业伦理，法律职业也不例外。在法律职业中，法官是由专门行使国家审判职能的人员组成的工作群体，司法伦理就是法官从事司法裁判应当具备的内心信念和行动守则。司法伦理既是与法官职业活动紧密联系的责任伦理，又是符合司法专业特征的道德准则，它体现了法官职业生活的内在本质，其根本目的是为了使司法更公正。所以，从实质上看，司法伦理的内容与司法活动的本质和特性密不可分，也正是司法自身的性质决定了法官工作需要遵守特有的职业伦理。

分析来看，司法以公正和权威地解决案件纠纷为己任，为了保障司法裁判既定功能的实现，现代司法发展出一系列的运行原则和制度规范，审判的被动性、公开性、中立性和平等性等都成为司法活动必须恪守的基本规律，司法固有的这些原则或要求也从根本上决定了法官职业行为应有的良好品质。特别是在面临复杂案件时，法官总是会受到法律之外的许多因素的影响，司法裁量权的行使让裁判概念实际上成为一种在尚不确定的多种可能性中作出选择的“决策”，法官要把其行为建立在由司法本质诉求的品性保证基础之上。就法官裁判行为的规制来说，司法伦理就是除了法律逻辑或法律方法之外能够依托的器具。必须承认，司法如果寻求伦理的帮助，即司法伦理成为法官义务的一个根据，那么它必定要具有绝对的必然性，其以司法道德律为基础，是根据审判的专业知识，经过历史演化而形成的法官行为规范。作为特殊的伦理类型，司法伦理是法官职业行为的特质在道德层面的展现，它在很多方面影响甚至规定着司法目标的实现方式，使法官对裁判活动负有相应的伦理责任。

“同案同判”也在上述意义和层面成为与法官的职业伦理有亲缘的要求。司法伦理使法官的裁判行为在公德维度上符合司法的本质特性，以避免不合理甚至错误的司法行动，让司法裁判的运行标准在法官行为规范中得到贯彻。比如，根据司法职责可以推出一个真正的法官必须公正，而要公正就必须愿意兼听诉讼双方意见。同样，公正司法要求法官应当对案件采取一般化对待和公平中立的态度，遵从法律和良心裁断，而对法律的忠实性、维护审判的独立性、不歧视、给诉讼双方平等机会等就自然成为法官职业的伦理责任。虽然法官职业的伦理准则类型多元化且又有地位上的差异，但就法官行为的普遍性原则来说，恪守法律主义和公正、独立及公平地审理案件恰是关于司法职责的基本伦理要求而不是愿望道德。

在界定法官行为的普遍性原则中，司法公平原则无疑是最重要的一项，其中就包含了法官在考虑及裁判案件时要把“在相关系统内，案件事实具有平等的特质”“必须总结案件，权衡所有论据”等作为自己的义务（公民权利），而“同案同判”理所应当地更偏向于成为这种司法伦理准则的内容。又如，本世纪初在海牙举办的首席法官圆桌会议依据《公民权利和政治权利国际公约》等文件中有关法律面前人人平等原则，以及任何人有权得到依法设立的合格、独立且公正无私的法庭举行公平和公开聆讯进行审判的基本原则，确立了包括独立性、公正无私、品格、正当得体、平等、称职与尽责在内的六个方面的法官道德标准。就此而言，“同案同判”作为司法公正的具体量度或实现形式，至少也可以借由裁判活动追求的司法平等和公开等范畴而成为法官职业品质的要义。

如前所述，“同案同判”既可以限制法官行使自由裁量权时的个人偏好和主观恣意，又能够为法官提供案件处理的正当理由，这对提供公共产品的司法审判来说，其具有的司法伦理功能自然更加鲜明。所以，“同案同判”必然会以公共责任为指向成为法官职业的伦理要素，它能够支配法官个体，提供有约束力的纪律。据此，“法官应把自己视为法律人共同体的一员，并根据专家标准作出慎思的裁判，尽最大努力追求司法之善”。另外，为了避免司法正义和公开等概念沦为空洞的标语，“同案同判”可作为法官履行职业义务的实际途径，因为它满足了“正义应当以可见的方式来实现”这样的要求。“同案同判”不仅本身体现了正义准则尤其是平等原则的要求，也使得法官在处理待决纠纷时有意考虑过去有关同类案件的裁判，从而让正义准则被以可见的方式展现在人们面前。这恰也是可普遍化规则及其“同案同判”标准对司法裁判衍生的公共价值和规范意义。

因此，如果说各种职业因其性质、内容与社会期待的不同存在不同的职业伦理，那么，“同案同判”就是法官在职业实践中必须遵守的一种伦理要求。公正是司法活动的最基本追求，法官职业伦理正是关于司法公正概念最基本的演绎层面和价值呈现。从司法的理念和根本任务来看，法官生活应该是有道德的伦理生活，而法官的伦理生活就是，当法官身在司法活动之中时应当理解当事人、感受社会期求、认同法理及看清纠纷，并赋予它们以司法的意义。作为与司法过程和结果必然相关的一种事宜，“同案同判”对司法的功能和作用表明，它作为司法公正的维度或指标就是让法官实现司法美好的要素或力量，成为法官之所以是司法职业者的标志。

结 语

司法的核心职能是对成为案件的纠纷进行裁判，而司法的特点在于以其特有的方式对案件纠纷予以裁判。当依法裁判出现需要行使自由裁量权的空间时，“同案同判”就成为法官应当履行的司法义务。司法的公共判断属性意味着裁判过程必须符合理性实践论辩的基本准则，而其中的可普遍化规则就是确立“同案同判”的一般根据，“同案同判”也因此获得了保障司法公共判断的约束性规则的地位。同时，作为依法裁判的必要表现形式，“同案同判”也是司法自身的构成性规则，是司法之所以为司法的组织要素或结构依据。不仅如此，“同案同判”是一种特殊的道德义务，是与法官职业活动密切相关的司法伦理的内容。

固然，“同案同判”的完整含义也包括了“异案异判”的诉求，当案件之间的不同成为重心时，法官的差异化判决便具有正当理由。即便如此，“同案同判”是规范性司法的初始标准，也是司法制度应该具有的基本价值和目标。我国的案例指导就是对“同案同判”要求的一种制度性建构，在一定程度上承担着判例体制的功能，它承认和肯定了法官应接受“同案同判”作为司法约束性规则和构成性规则的重要性，也明示了司法先例对法官完成这种裁判职责的积极作用。赋予“同案同判”准则在司法制度中的应有地位，并围绕“同案同判”的运作机理与规律不断寻求完善案例指导的规范性措施，无疑有助于促进我国司法裁判领域公共理性的增长，推动司法制度改革向更加宽阔的方向发展。

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审核：张瑞、罗有成

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